La nomination du juge Marc Nadon de la Cour d’appel fédérale à la Cour suprême pose problème. Loin d’être anecdotique, elle contrevient au texte et à l’esprit de la Constitution canadienne qui, depuis 1982, protège la Cour suprême du Canada en général et la composition de la Cour, en particulier (voir les articles 41 d) et 42 d) de la Loi constitutionnelle de 1982, ci-après « Loi constitutionnelle ». Bien plus qu’une nomination maladroite, l’affaire du juge Nadon remet directement en question le poids des juges de tradition civiliste au sein de la Cour suprême et, de ce fait, le caractère bijuridique du système de justice canadien. L’affaire est importante, car comme dans le dossier de la réforme du Sénat ou encore celui de la modification des règles de succession royale (deux initiatives également contestées devant les tribunaux), le gouvernement fédéral procède unilatéralement à la modification de règles constitutionnelles protégées par une procédure exigeant le consentement des provinces.

Après avoir tenté d’étouffer la controverse anticipée par la production d’un avis juridique rédigé par un juge de la Cour suprême retraité et après avoir vu la nomination du juge Nadon contestée par deux avocats torontois, le gouvernement fédéral a décidé de renvoyer le dossier directement à la Cour suprême du Canada et de soumettre en catimini au Parlement une modification à la Loi sur la Cour suprême du Canada (ci-après « LCS ») visant à imposer son interprétation des exigences constitutionnelles relatives à la nomination des trois juges du Québec. Or, en vertu de l’article 41 de la Loi constitutionnelle, le Parlement fédéral ne peut, sans le consentement de chacune des provinces, modifier la composition de la Cour suprême du Canada.
La tradition civiliste constitutionnellement protégée

Dans une motion unanime, l’Assemblée nationale a, à juste titre, dénoncé la nomination du juge Nadon et a demandé un droit de regard sur la nomination des trois juges québécois à la Cour suprême.

La nomination du juge Nadon, la sollicitation de l’avis de l’honorable Ian Binnie, ex-juge de la Cour suprême du Canada, de même que le projet de loi visant à modifier la LCS sont en fait des tentatives illégales de contourner les exigences de l’article 6 de la LCS. Cet article établit des exigences spécifiques à la nomination de trois juges en provenance du Québec. Il requiert que les trois juges québécois soient choisis parmi des membres de la Cour supérieure ou de la Cour d’appel du Québec — soit les tribunaux de droit commun chargés de l’application du droit civil québécois — ou des avocats membres du Barreau du Québec depuis plus de 10 ans. N’étant plus membre du Barreau du Québec depuis plusieurs décennies, ni même résident du Québec, le juge Nadon n’entre dans aucune de ces catégories.

Bien plus que de simples formalités, ces exigences représentent des caractéristiques essentielles liées à la composition de la Cour suprême du Canada. Ces garanties remontent à l’Acte de Québec de 1774 et constituent l’un des aspects essentiels du caractère distinctif du Québec. Elles découlent à la fois du caractère binational et bijuridique du système juridique canadien et visent à préserver la spécificité et l’intégrité du droit civil québécois. La récente reconnaissance de la nation québécoise par la Chambre des communes confirme que ces garanties ont nécessairement une dimension culturelle, puisque le droit civil est un élément majeur de la culture de la nation québécoise.

Autrement, il serait trop facile de contourner la protection constitutionnelle du droit civil en nommant au plus haut tribunal canadien des juristes, comme le juge Nadon, qui ont mis fin depuis fort longtemps à la pratique du droit civil québécois. Ces juristes ont perdu le contact quotidien avec l’application notamment du Code civil du Québec et des lois adoptées par le parlement québécois et avec la sauvegarde des principes et de la logique interne du droit civil. Par sa nature même, la juridiction de la Cour fédérale se restreint strictement au droit fédéral et les juges de cette Cour ne sont exposés que très rarement au droit civil, et ce, de manière limitée ou accessoire.

Nommé à la Cour fédérale en 1993, soit avant l’entrée en vigueur du nouveau Code civil, le juge Nadon n’a jamais exercé la profession d’avocat sous l’empire du Code civil du Québec. Ensuite membre de la Cour fédérale, il a été sans contact avec des pans entiers du Code civil qui touchent directement au fonctionnement de la société québécoise tels que le droit des personnes, le régime québécois de la propriété, le droit des sûretés, le droit des successions, le droit de la famille, etc. Dans ces circonstances, les liens entre le juge Nadon et le droit québécois, de même que ses liens avec le Québec, sont depuis longtemps trop relâchés pour que l’on puisse soutenir que l’esprit de l’article 6 de la LCS, qui bénéficie de la protection constitutionnelle de l’article 41, est respecté dans son cas.

La déconsidération du processus de nomination

Cette nomination est du reste embarrassante pour le système de justice, notamment pour les juges de la Cour suprême qui devront bientôt se prononcer sur la délicate question des irrégularités entachant le processus de nomination de l’un des leurs, et ce, en critiquant l’avis produit — à la demande du gouvernement fédéral – par un ancien membre de la Cour suprême, soit l’honorable Ian Binnie. Sur le simple plan des apparences, ce jeu de « ping-pong » entre le gouvernement fédéral, la Cour suprême et un ex-membre de la même Cour à propos de la nomination de l’un de ses membres a quelque chose de kafkaïen. Les plus cyniques n’y verront rien pour accroître la confiance du public dans le processus de nomination des juges et la bonne administration de la justice ! Enfin, on voit mal comment la Cour suprême peut préserver une apparence d’impartialité dans cette affaire au sens de sa propre jurisprudence rigoureuse, en décidant de la constitutionnalité de la nomination d’un de ses membres, qui a été assermenté et aurait même déjà son bureau sur les lieux de cette institution centrale de l’État canadien.
André Joli-Coeur — Avocat
André Binette — Avocat
Patrick Taillon — Docteur en droit
Étienne Dubreuil — Avocat

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