Le premier ministre du Québec, François Legault, entend recourir à la clause dérogatoire si l'éventuelle loi interdisant le port de signes religieux est contestée par les tribunaux. Cette clause controversée a été utilisée plus de 100 fois depuis 40 ans par l'Assemblée nationale, selon une étude empirique. Le Canada, lui, n'y a pas touché, sauf... durant la crise d'Octobre. Débroussaillage historique.

Le premier ministre sortant du Québec, Philippe Couillard, l'a qualifiée d'« arme nucléaire en matière constitutionnelle ». L'ex-premier ministre du Canada Jean Chrétien affirme qu'« il y a un prix important à payer » lorsqu'on y recourt. Quant au premier ministre canadien, Justin Trudeau, il a prévenu, début octobre, qu'on n'y recourait pas « sans considération profonde sur les conséquences ».

Sitôt élu, François Legault s'est dit prêt à y faire appel au besoin. Aux yeux du gouvernement de la Coalition avenir Québec (CAQ), il faut légiférer pour interdire le port de symboles religieux aux employés de l'État en situation d'autorité : juges, procureurs, policiers, gardiens de prison et enseignants.

Le Québec a « tous les droits », a déclaré M. Legault le 11 octobre dernier. Il sortait tout juste de son premier entretien avec le premier ministre canadien, Justin Trudeau, pour qui il ne revient pas aux gouvernements de dire aux citoyens quoi porter...

La disposition de dérogation soulève les passions. Scruter son utilisation équivaut à fouiller dans les entrailles constitutionnelles du pays. C'est sensible.

Quand Bourassa a légiféré sur l'affichage

« Gouverner, c'est choisir », déclarait le premier ministre Robert Bourassa, il y a presque 30 ans, pour justifier le recours à la disposition de dérogation afin d'imposer l'affichage unilingue français à l'extérieur des commerces au Québec. La Cour suprême du Canada venait alors de lui asséner un soufflet en disant qu'interdire l'anglais dans l'affichage commercial était contraire à la liberté d'expression.

Pour maintenir l'affichage extérieur unilingue français dans la Belle Province, le gouvernement Bourassa adopte la loi 178, non sans heurt.

Déroger signifie « ne pas observer une loi, une règle ». Ce que fit Robert Bourassa. D'ailleurs, dans leur jugement, les magistrats avaient eux-mêmes proposé au Québec d'« utiliser, si c'est dans l'intérêt public, une clause dérogatoire ».

« Exercice légitime dans certaines circonstances », la disposition de dérogation procure au Québec « la sécurité juridique dont nous avons besoin [...] », avait expliqué M. Bourassa.

Le premier ministre du Québec Robert Bourassa lors du congrès du Parti libéral en 1983. Photo : La Presse canadienne/R. Poling

Se servir de la disposition de dérogation en guise de riposte aux tribunaux est « une exception à la règle », affirme Guillaume Rousseau, professeur de droit à l'Université de Sherbrooke. Dans une centaine d'autres cas, dit-il, le législateur québécois s'en est servi avant même que les tribunaux de première instance ne soient appelés à se prononcer.

« Il y a beaucoup de précédents et presque tous sont à ''titre préventif'', mentionne-t-il. Même moi, ça m'a surpris. »

Une étude « drôlement importante », selon Benoît Pelletier

Cent six : c'est le nombre de fois où la disposition de dérogation a été utilisée au Québec dans plus de 40 lois distinctes, selon une étude publiée en 2016 et intitulée La disposition dérogatoire des chartes des droits : de la théorie à la pratique, de l’identité au progrès social.

Son auteur, Guillaume Rousseau, n'est pas « neutre » politiquement parlant : il a brigué les suffrages pour le Parti québécois dans Sherbrooke le 1er octobre dernier, mais en vain.

Son étude est « drôlement importante », de l'avis de Benoît Pelletier, professeur de droit à l'Université d'Ottawa et ex-ministre au Québec dans le gouvernement libéral de Jean Charest. Surtout dans la perspective où la disposition de dérogation pourrait être invoquée par le gouvernement de la Coalition avenir Québec.

Contrairement aux experts qui parlent du caractère « exceptionnel » du recours à la disposition, « Guillaume Rousseau dit non [...] c'est quelque chose d'assez fréquent en droit québécois », explique Benoît Pelletier.

À l'inverse, Ottawa a été « un petit peu frileux à l'utiliser », constate M. Pelletier.

Jean Chrétien affirme qu'en près de 40 ans, Ottawa ne l'a jamais utilisée. Et les occasions où les autres provinces s'en sont servies se comptent sur les doigts d'une main : par exemple, la Saskatchewan y a eu recours en 2017 relativement au financement des écoles catholiques.

Dans un document intitulé Votre guide sur la Charte canadienne des droits et libertés, le gouvernement du Canada soutient que « jusqu'à aujourd'hui, les législatures des provinces se sont rarement prévalues de cet article. Le Parlement ne l'a jamais utilisé ».

Le document officiel de la Charte canadienne des droits et libertés Photo : La Presse canadienne

Des données significatives

À 38 ans, Guillaume Rousseau a fouillé dans des archives plus vieilles que lui afin d'y colliger faits et données quantitatives. « Ce sont des données comme pures, n'importe quel chercheur en droit qui irait dans les archives trouverait exactement le même résultat au niveau quantitatif », allègue-t-il.

L'Institut de recherche du Québec (IRQ) a diffusé une version française de l'étude, et La revue générale de droit, publication scientifique de l'Université d'Ottawa, l'a publiée en anglais.

Déroger au nom de l'identité et du progrès social

L'étude révèle que sur les 41 lois adoptées par l'Assemblée nationale avec recours à la disposition de dérogation, 9 prévoyaient des dérogations aux deux chartes, la canadienne et la québécoise.

« Ce sont 106 paragraphes » dans un total de 41 lois, sur un certain nombre d'années, explique Guillaume Rousseau.

Pour une seule loi, on peut compter plus d'une dérogation.

De plus, la disposition de dérogation de la Charte canadienne a une date de péremption – si on peut dire – de cinq ans (la disposition québécoise reste en vigueur tant et aussi longtemps qu'est maintenue la loi pour laquelle elle a été invoquée). La disposition canadienne doit donc être renouvelée au besoin, et le nombre 106 tient compte de ces renouvellements.

Sur ces 41 lois, pas moins de 11 étaient encore en vigueur en 2016.

Autre observation : 11 lois sur 41 étaient liées à l'identité (langue, école, religions) et 22 à un objectif de progrès social.

« Elles [les statistiques] révèlent que la pratique de la disposition dérogatoire est très différente au Québec. »

- Guillaume Rousseau, avocat et auteur de l'étude

« Comparées aux trois seuls cas d'utilisation de la disposition dérogatoire de la Charte canadienne dans toute l'histoire du Canada anglais (territoires, provinces et fédéral compris) et à l'unique cas d'utilisation de la disposition dérogatoire de la Déclaration canadienne des droits par le fédéral, ces statistiques sont révélatrices », souligne Guillaume Rousseau.

1970, la Loi sur les mesures de guerre

« L'unique cas d'utilisation » de la disposition dérogatoire par Ottawa – auquel renvoie M. Rousseau – remonte à l'un des épisodes les plus graves de l'histoire du Québec, la crise d'Octobre. Il consiste en la promulgation, par le premier ministre canadien Pierre Elliott Trudeau, de la Loi sur les mesures de guerre. C'était le 16 octobre 1970.

Des heures sombres : le Front de libération du Québec (FLQ), mouvement politique radical prônant de séparer par la force le Québec du Canada, a kidnappé le délégué commercial britannique James Richard Cross, puis le ministre québécois Pierre Laporte. On retrouvera ce dernier mort, dans le coffre d'une voiture. Dans les rues de Montréal, 8000 soldats de l'armée canadienne sont déployés. Le décret suspend les libertés civiles : environ 500 personnes sont arrêtées parce que la police les suspecte d'être liées au FLQ.

Au bout du compte, la majeure partie d'entre elles ne seront jamais inculpées.

Un soldat des Forces canadiennes assure la garde à l'entrée d'un pont sur l'île de Montréal après la promulgation de la Loi sur les mesures de guerre par Ottawa le 16 octobre 1970. Photo : La Presse canadienne

Un Jean Chrétien « culotté », selon Guillaume Rousseau

La disposition dérogatoire dont s'était servi Pierre Elliott Trudeau était contenue dans la Déclaration canadienne des droits, l'ancêtre de l'actuelle Charte canadienne, adoptée en 1960 sous l'égide de John Diefenbaker. Mais, contrairement à l'actuelle Charte, cette Déclaration n'était pas enchâssée dans la Loi fondamentale du pays, « la loi des lois » qu'est la Constitution.

« Autrement dit, le seul usage le moindrement choquant de la clause dérogatoire qu’il ait pu y avoir dans l’histoire du Canada, c’est le gouvernement Trudeau, c’est M. Chrétien », affirme Guillaume Rousseau. (Jean Chrétien était alors ministre du Revenu national et des Affaires indiennes et du Nord canadien.)

Aux yeux de Guillaume Rousseau, compte tenu du contexte historique, il est « assez culotté » de la part de Jean Chrétien « de venir nous faire la leçon » dans le débat sur le port de signes religieux par les personnes en poste d'autorité.

« Je ne pense pas que M. Legault en connaisse beaucoup sur la Charte des droits et libertés [...] », a raillé Jean Chrétien la semaine dernière dans une entrevue avec La Presse canadienne durant laquelle il avait aussi écorché Doug Ford, « certainement pas professeur de droit ». Le premier ministre de l'Ontario a brandi la menace de la « clause nonobstant » pour un projet de loi visant à réduire de moitié la taille du conseil municipal de Toronto.

Jean Chrétien lors d'un débat sur le rapatriement de la Constitution, le 20 novembre 1981. Photo : La Presse canadienne/Chuck Mitchell

Du vocabulaire et des chartes

La disposition de dérogation permet au gouvernement fédéral ou à l'Assemblée législative d'une province d'adopter une loi qui contrevient à un ou plusieurs articles d'une charte touchant aux libertés fondamentales, aux droits juridiques et aux droits à l'égalité. Cela inclut le droit d'expression, le droit d'association et le droit de ne pas être soumis à des fouilles et des perquisitions déraisonnables, entre autres.

Mais d'autres droits reconnus par les chartes ne peuvent être écartés par la disposition de dérogation, tels les droits démocratiques, les droits à la mobilité et les droits à l'égalité entre hommes et femmes.

La disposition figure à l'article 33 de la Charte canadienne des droits et libertés et à l'article 52 de la Charte des droits et libertés de la personne du Québec. Les autres provinces canadiennes ont aussi leur charte respective.

Précision : le terme correct est « disposition de dérogation ». « Clause dérogatoire » ou « nonobstant » sont des usages courants, néanmoins fautifs.

Un outil puissant

Pour le législateur, la disposition de dérogation « donne le dernier mot automatiquement », a affirmé Stéphane Beaulac, professeur de droit à l'Université de Montréal (UdeM), en entrevue à ICI RDI. Aux mains des législateurs, elle rabat le caquet aux tribunaux et permet, selon ses détracteurs, d'outrepasser certains droits fondamentaux.

« Au plan politique, la disposition de dérogation est un outil particulièrement puissant. Les efforts pour contester le raisonnement quant à son utilisation n'ont eu aucun succès jusqu'ici. »

- Eric Adams, professeur de droit constitutionnel à l'Université de l'Alberta, dans une entrevue accordée à CBC

Mais d'y recourir est un geste qui « se fait avec un prix politique, selon Stéphane Beaulac de l'UdeM. C’est important de le souligner ».

Rapatrier la Consititution et créer une charte

Benoît Pelletier rappelle le « cas marquant » du recours à la disposition de dérogation par le premier ministre René Lévesque après le rapatriement de la Constitution.

Rappel : en 1981, le 4 novembre au soir à Ottawa, les négociations entre le fédéral et les provinces sur ledit rapatriement sont dans l'impasse. M. Lévesque regagne son hôtel... Dans les heures qui suivent, les autres premiers ministres provinciaux et l’équipe de Pierre Elliott Trudeau se réunissent et en viennent à une entente. Au terme de ce qui sera appelé « la nuit des longs couteaux », le Québec est isolé et René Lévesque estime avoir été trahi.

Ironie de l'histoire, c'est à la suite de ces événements que le gouvernement Lévesque utilisera, à son avantage, la disposition de dérogation. Cet outil, c'est un Pierre Elliott Trudeau très réticent qui avait accepté de l'enchâsser dans la Charte canadienne, sur les conseils de Jean Chrétien. La disposition de dérogation est donc ajoutée à toutes les lois québécoises antérieures à 1982 « pour que l'Assemblée nationale garde intacts les pouvoirs législatifs du Québec sans être assujettie à un cadre juridique extérieur ».

Le premier ministre du Canada Pierre Elliott Trudeau et son homologue du Québec, René Lévesque, tout juste avant un dîner à Rideau Hall, à Ottawa, le 4 janvier 1979. Photo : La Presse canadienne/Peter Bregg

Une disposition utile dans une variété de domaines

En 1999, pour réparer des iniquités à l'endroit de certaines enseignantes, le ministre de l'Éducation dans le gouvernement péquiste de Lucien Bouchard recourt à la disposition de dérogation. Son nom? François Legault.

La mesure visait à réparer des iniquités envers des femmes ayant touché de faibles salaires par le passé et qui se retrouvaient par conséquent avec une retraite « famélique », explique Guillaume Rousseau.

En 2014, pour cette même Loi sur le régime de retraite de certains enseignants, le gouvernement de Philippe Couillard reconduit la dérogation.

Selon les situations, les dispositions de l'une et l'autre charte sont invoquées et, quelquefois, les deux. Le gouvernement Legault utilisera tant la disposition québécoise que canadienne, précise Guillaume Rousseau, car « s'il utilise [seulement] une des deux, la loi va être cassée ».

La disposition de dérogation s'est avérée utile au législateur québécois pour les libérations conditionnelles, les programmes d'accès à l'égalité, l'exemption d'immeubles, les retraites, les auditions à huis clos et l'agriculture, ainsi que pour favoriser l'accès à la justice devant la division des petites créances de la Cour du Québec. Pour ce faire, il a fallu déroger à l'article 34 de la Charte québécoise, qui prévoit que toute personne a le droit de se faire représenter par un avocat.

Éviter « d'euthanasier » la laïcité

L'intention de François Legault de légiférer pour interdire kippa, hijab ou autres signes religieux suscite d'ores et déjà une levée de boucliers. Dans sa démarche, le nouveau gouvernement caquiste puise à même le concept d'« identité » qui a motivé, par le passé, nombre de recours à la disposition de dérogation au Québec.

Le débat est ouvert et, côté controverse, il a du potentiel.

Le 12 octobre, dans une lettre ouverte publiée dans Le Devoir,26 Québécois – avocats, ancien bâtonnier, ex-ambassadeur, juge à la retraite – plaident pour que Québec recoure aux dispositions de dérogation afin de soustraire « cette nécessaire entreprise de la laïcité québécoise à la tutelle des Chartes ».

Il faut éviter que la laïcité « ne soit euthanasiée judiciairement », insistent-ils.

Les Henri Brun, Pierre Chagnon, Lionel Alain Dupuis et Guylaine Henri, entre autres, considèrent qu'il est légitime de déroger aux Chartes face à des « enjeux collectifs majeurs qui ne peuvent souffrir de voir leur mise en application paralysée, voire étouffée par une contestation constitutionnelle au nom d'intérêts individuels [...] ».

Les signataires de la lettre ouverte à François Legault emploient des mots forts : « euthanasiée », « enjeux collectifs majeurs », « paralysée », « étouffée ».

« Xénophobie ambiante » et « rejet de la diversité »

Moins d'une semaine plus tard, toujours dans Le Devoir, une vingtaine de voix s'élèvent contre la possible interdiction des symboles religieux au Québec.

« Déroger aux libertés et droits fondamentaux est une question d'une exceptionnelle gravité », disent la vingtaine d'avocats et de professeurs d'université dont font partie Vrinda Narain, Lucie Lemonde, May Chiu et Finn Makela, pour ne nommer qu'eux.

« [...] En interdisant à des personnes issues d'une diversité de cultures et de religions de travailler, l'État échoue à son devoir de protéger sa neutralité tant à l'égard des croyants que des non-croyants », affirment les signataires de cette lettre.

« Cette potentielle interdiction ne répond à aucun objectif réel et urgent pour la société québécoise, si ce n'est qu'à assouvir une xénophobie ambiante [...] », disent-ils encore, faisant remarquer que le nouveau gouvernement, « qui prétend être le porte-étendard de la laïcité », ne juge pas nécessaire de retirer le crucifix à l'Assemblée nationale.

Le gouvernement Legault, soutiennent ces experts en droit, ne veut pas tant la séparation de l'État de la religion que « le rejet de la diversité ».

Décidément, cela semble être le propre de la disposition de dérogation d'entraîner, dans son sillage, un vocabulaire musclé.