C’est une rebuffade historique qu’a servie la Cour suprême au gouvernement Harper en rendant nulle et non avenue la nomination à la plus haute cour du juge Marc Nadon.
De manière surprenante (réjouissante à nos yeux), la Cour a totalement rejeté les arguments d’Ottawa. Celui-ci soutenait que le juge Nadon pouvait accéder au plus haut tribunal même s’il ne provenait pas d’une cour québécoise, comme le précise pourtant l’article 6 de la Loi sur la Cour suprême. Une ambiguïté dans son libellé et dans celui de l’article 5, ainsi que des discordances entre les versions anglaise et française pouvaient laisser croire qu’il suffisait d’avoir été, dans le passé, membre du Barreau du Québec pendant 10 ans pour aspirer à devenir un ou une « suprême ». Ainsi, un juge d’une cour fédérale comme Marc Nadon, expert en droit maritime depuis des décennies, était, selon Ottawa, parfaitement admissible.

Un militant ontarien, Rocco Galati, et par la suite le gouvernement du Québec (une première), ont contesté cette nomination. Car celle-ci minait à leurs yeux une des dimensions reconnues et positives (au sens de « qui pose un fait bien établi ») de ce qu’on appelait « société distincte » dans l’accord du lac Meech — ou plus récemment la « nation québécoise » : la tradition juridique civiliste distincte.

Or, vendredi, la Cour s’est entièrement rangée à leurs arguments. Arguments que certains « canadianistes » avaient pourtant assimilés à de « l’esprit de clocher » cet automne. La Cour l’a fait en utilisant un langage fort, plutôt rare dans sa prose lorsqu’il est question du Québec. Il faut lire les six juges de la majorité (un s’étant récusé et un autre étant dissident) qui, après s’être plongés dans les intentions de ces législateurs qui ont forgé les lois sur la Cour suprême depuis 1875, concluent : « L’article 6 vise (i) à garantir une expertise en droit civil et la représentation des traditions juridiques et des valeurs sociales du Québec à la Cour et (ii) à renforcer la confiance du Québec envers la Cour. » Un peu plus et on croirait que l’accord du lac Meech, qui aurait constitutionnalisé la notion de « société distincte », a été entériné.

Le jugement dans l’« affaire Nadon » en a surpris plus d’un dans la communauté juridique. Surtout parce qu’il réfère à plusieurs notions sociologiques et de politiques (« valeurs sociales », « confiance »). La Cour suprême est hautement politique, on le savait. D’une part, on peut imaginer que les juges ont détesté être traités de manière cavalière par le gouvernement Harper, qui a tenté de modifier rétroactivement, dans une loi mammouth, les règles de nomination. Cela a contraint les juges — fait sans précédent — à se pencher sur la nomination d’un des leurs, ce qui contrevient au principe de justice naturelle élémentaire où l’on ne doit pas être « juge et partie ». D’autre part, il y a peut-être dans ce jugement un « effet Bastien ». L’historien Frédéric Bastien a démontré, grâce à une enquête minutieuse, les liaisons dangereuses, au moment du coup de force constitutionnel de 1981-1982, du juge en chef Laskin avec le premier ministre Trudeau. Le livre, La bataille de Londres (Boréal) a même forcé la Cour à faire enquête sur elle-même (encore juge et partie…) l’automne dernier.

Si l’on voulait vraiment protéger la tradition civiliste québécoise pour raffermir la confiance des Québécois dans le fédéralisme, ne faudrait-il pas envisager d’autres réformes ? D’une part, pourquoi la Cour d’appel du Québec ne deviendrait-elle pas le tribunal de dernière instance en droit civil ? D’autre part, ne devrait-on pas « décentraliser » la manière dont les « suprêmes » sont nommés actuellement, c’est-à-dire par le premier ministre fédéral seul ?

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