Quand la Cour suprême a décidé d'invalider dans la Loi sur le mariage la clause qui réservait celui-ci à deux personnes de sexe opposé, elle a du coup expurgé le droit étatique de la norme religieuse chrétienne qui le façonnait jusque-là et qui trouvait, il faut dire, des échos dans toutes les autres religions. Ce faisant, le droit étatique est devenu plus laïc, c'est-à-dire indépendant des normes religieuses.
Si la Cour décide cette fois que l'interdiction de la polygamie contrevient à la liberté de religion prescrite par la Charte canadienne des droits et libertés, il faudra en subir les conséquences. Le Parlement fédéral sera placé devant plusieurs options.
La première est la plus simple: il pourra interdire la polygamie pour tout le monde en utilisant la clause nonobstant. Ce faisant, il reconnaîtrait que certaines prescriptions dans la Loi sur le mariage ont certes une origine religieuse chrétienne, mais qu'il s'agit en fait maintenant tout simplement de normes culturelles sécularisées et applicables à tous, quelque soit l'appartenance ou la non-appartenance religieuse.
La deuxième sera d'autoriser la polygamie seulement pour les hommes à qui leur religion le permet et, le cas échéant, d'utiliser la clause nonobstant pour l'interdire à tous les autres, hommes et femmes. Il s'agirait d'une part d'une discrimination flagrante.
Mais il faut bien voir aussi qu'une telle solution reviendrait à admettre que le droit étatique intègre de nouveau une norme religieuse. Le précédent serait très dangereux. La prochaine fois, intégrera-t-on des normes issues de la charia? On se rappellera qu'en 2003, l'Islamic Institute of Civil Justice a cherché à utiliser la loi ontarienne de 1991, qui ouvrait la possibilité d'arbitrage privé pour les matières civiles de juridiction provinciale, en vue de fonder la légitimité d'un éventuel «tribunal» islamique basé sur une compréhension particulière de la charia. Il aura fallu rien de moins qu'un tollé général de la population et de groupes de femmes musulmanes pour que l'Ontario se décide finalement à abolir la loi de 1991, mettant ainsi un terme à l'arbitrage privé dans cette province.
La troisième solution pour le Parlement serait d'autoriser la polygamie pour tous, y compris pour madame Tremblay et monsieur Smith. De cette manière, on assurerait l'égalité de tous les citoyens et on refuserait l'intégration d'une nouvelle normativité religieuse dans le droit étatique. Mais quel changement!
On voit bien que la Cour suprême devrait cesser de faire une interprétation ultralibérale de la Charte des droits, et notamment cesser de considérer la liberté de religion de manière si large qu'elle l'étend désormais non plus seulement aux personnes, mais aux groupes et même aux personnes morales. Il est impératif que la Cour se mette enfin à prendre en considération le fait que les peuples et les nations ont des traditions juridiques qui ont certes intégré autrefois des normes religieuses, mais que celles-ci doivent être interprétées désormais non plus comme normes religieuses justement, mais plutôt comme faisant partie d'une culture commune sécularisée. Sinon, on ouvre toute grande la porte pour que des groupes confessionnels crient à la discrimination religieuse et s'organisent en groupes de pression pour faire pénétrer dans l'État des éléments de leurs propres normativités religieuses. Reconnaître la normativité chrétienne sécularisée comme nouvelle norme commune applicable à tous, c'est aussi la seule façon d'éviter de devenir une société privée de sa mémoire historique et culturelle ainsi que des institutions, dont le droit, dans lesquelles celle-ci s'incarne. Nous ne voulons pas d'une «société courtepointe» composée de groupes juxtaposés ni d'un État désincarné privé des moyens de favoriser le partage d'une culture commune ancrée dans une histoire et une mémoire.
Si la Cour suprême cède à sa tendance naturelle d'interpréter la Charte des droits et de libertés comme une invitation à évacuer la couleur culturelle du droit canadien, souhaitons que le Parlement ait davantage de bon sens qu'elle! Ou alors, Québécois, sortons donc du Canada!
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Lucia Ferretti, Historienne, Université du Québec à Trois-Rivières

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