Depuis des mois maintenant, le débat politique sur la corruption et la collusion dans l'industrie de la construction s'est polarisé entre deux positions bien ancrées de part et d'autre.
D'un côté, on veut permettre à la police de mettre les pommes pourries en prison, mais, la nature ayant horreur du vide, elles seront aussitôt remplacées par de nouveaux joueurs. De l'autre, on veut une commission d'enquête pour mettre au jour les ramifications des systèmes corrompus, mais ces derniers se modifient à la vitesse des mutations chez les virus dès qu'ils sont exposés à la lumière du jour. Quelquefois, ils deviennent même plus virulents.
Côté solutions — lesquelles n'en sont pas vraiment —, le gouvernement cherche toujours la fraude fiscale pour atteindre ses objectifs. Non seulement il abandonne la proie pour l'ombre, mais il faudra bien admettre un jour ou l'autre que la fraude, la corruption et la collusion dans les contrats de construction sont suffisamment graves en soi pour être considérées comme tels sans avoir à passer par l'enjeu fiscal. Si frauder le fisc, c'est frauder les citoyens, reconnaissons que frauder le ministère des Transports, c'est aussi frauder les citoyens.
Mettre au pas les fautifs
Or, dans l'ensemble du discours actuel, commission d'enquête versus police, personne du côté des élus, tous partis confondus, n'apporte de solution réelle et immédiate à ce cancer. Pourtant, nous ne sommes pas les premiers à souffrir un tel mal. D'autres ont réagi et même obtenu des résultats en mettant au pas les joueurs de la construction.
Ainsi, aux États-Unis, au cours des années 80, les Américains étaient confrontés aux mêmes types d'abus de la part de certains entrepreneurs et fournisseurs de services à l'État. Des milliards étaient escroqués à l'État comme ici, et même à une plus grande échelle.
La solution: tout d'abord, le gouvernement fédéral a reconnu qu'il se faisait flouer. C'est l'étape la plus importante. Si on refuse d'admettre les faits, oublions les solutions et continuons à trop payer. Deuxième étape: avoir la détermination de faire les gestes qu'il faut, immédiatement et en proportion de la gravité de la maladie.
Ainsi, en 1986, le Congrès a pris le taureau par les cornes et a passé le False Claim Act. En réalité, il a modifié substantiellement une loi qui existait depuis 1863, mais il lui a donné des dents, voire des crocs. Cette loi viserait à aller au coeur du problème et à mettre un terme à ce qu'on qualifierait de fausses réclamations. Ainsi, une réclamation ou demande de paiement soumise au gouvernement qui serait gonflée par un entrepreneur ou fournisseur de services lié, question pour ce dernier de se négocier un règlement un peu plus avantageux, verrait sa réclamation qualifiée immédiatement de false claim, donc de fausse réclamation, en vertu de cette loi.
Résultat: ce n'est pas seulement la partie gonflée qui est ainsi qualifiée, mais la réclamation au complet. Même l'erreur n'est pas une justification ni une défense sous cette loi, car dans l'application de celle-ci, le gouvernement considère que l'entrepreneur doit mettre en place les sauvegardes nécessaires pour ne pas commettre de telles erreurs lorsqu'il réclame du gouvernement fédéral. L'entrepreneur qui soumet une telle facturation ou réclamation erronée est considéré comme volontairement négligent, et cela entraîne les mêmes conséquences que s'il avait l'intention de frauder. En d'autres mots, une fois soumise, la réclamation non conforme est réputée frauduleuse. Le gouvernement n'a pas à prouver la fraude, la tentative de fraude ni même l'intention de frauder.
Une fois cette responsabilité ainsi presque «automatiquement» reconnue, les conséquences sont d'une sévérité peu commune avec nos pénalités bonbons, et ça marche...
Ainsi, l'entrepreneur perd généralement le droit à la totalité de sa réclamation, et pas seulement la partie litigieuse. Il peut aussi être condamné en plus à des amendes représentant plusieurs fois le montant réclamé en trop. On peut mettre fin à son contrat. Aussi, il peut perdre son droit de soumissionner sur d'autres contrats auprès du gouvernement fédéral pendant plusieurs années et même, dans certains cas, il peut perdre le droit de travailler avec le gouvernement à tout jamais. Enfin, les administrateurs de l'entreprise peuvent se retrouver en prison pour quelques années. Tout ça, presque cumulativement pour une seule et même infraction. Avouons-le, cette loi a des dents.
Cette législation fédérale a réduit cette forme de fraude à l'endroit du gouvernement, donc des contribuables de façon importante. Pas surprenant qu'aux États-Unis, bon nombre d'États aient adopté des législations semblables à celle du fédéral.
Manoeuvre de négociation
Voici deux exemples bien concrets. Dans l'affaire D. Engineering and Const. Co. c U.S. décidée par le tribunal en 2009, la réclamation de 64 millions de l'entrepreneur fut contrecarrée par le gouvernement au motif qu'il s'agissait d'une manoeuvre de négociation de la part de l'entrepreneur alors que ce dernier savait ou devait savoir que le gouvernement ne lui devait pas autant. Résultat, non seulement l'entrepreneur a-t-il perdu la totalité de sa réclamation, mais il fut condamné à payer des pénalités de plus de 50 millions de dollars. Ça, c'est une leçon qui donne des résultats.
Dans une autre situation, la direction d'une entreprise ne savait pas que sur l'un de ses projets, certains gestionnaires avaient facturé le travail de simples apprentis au tarif des journaliers. Résultat: une facture gonflée de plus ou moins 80 000 $. Dès que la direction de l'entreprise a appris la manoeuvre de ses propres employés, elle a dénoncé elle-même la situation aux autorités gouvernementales afin de rectifier la situation. Il était trop tard.
La loi prévoit que l'entrepreneur doit lui-même avoir en place les sauvegardes destinées à prévenir les fausses réclamations. La compagnie a dû débourser près d'un million de dollars pour rectifier la situation, sauver difficilement sa réputation, et tout ça, même si la direction n'avait pas eu connaissance de la manoeuvre et avait elle-même avisé les autorités dès que le pot aux roses avait été découvert et les employés fautifs congédiés.
L'honnêteté récompensée
Une loi semblable au Québec, à la condition qu'on ait le courage de lui donner la même force qu'aux États-Unis, pourrait régler une bonne partie de nos problèmes. D'abord, les soumissionnaires ne pourraient plus soumissionner trop bas pour se refaire par la suite. Aussi, et c'est peut-être là l'effet le plus intéressant et valable pour le gouvernement, cela permettrait aux entrepreneurs honnêtes, ceux qui soumissionnent aux «vrais prix», d'obtenir des contrats alors qu'ils sont généralement écartés justement par ceux qui comptent sur la manoeuvre précitée.
Enfin, ajoutant à tout cela la prison sous le volet pénal de cette loi, je crois que le gouvernement verrait un véritable changement s'opérer. Il s'agit simplement de combattre le feu par le feu.
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Pierre Descôteaux, avocat

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