La commission d'enquête Oliphant sur les relations entre MM. Schreiber et Mulroney se met lentement en branle à Ottawa en ce début de mois de janvier. Le juge Oliphant a la tâche d'enquêter sur les faits entourant une prétendue entente en vertu de laquelle M. Schreiber aurait engagé M. Mulroney comme lobbyiste dans le cadre d'un projet de construction d'une usine de blindés légers en Nouvelle-Écosse. La Commission doit également déterminer si le pacte allégué ainsi que les paiements en argent comptant faits par M. Schreiber à M. Mulroney en retour de ses services étaient «assujettis à des règles ou lignes directrices en matière d'éthique». Le cas échéant, elle doit déterminer «si ces règles ou lignes directrices ont été suivies». Enfin, elle doit déterminer si ces agissements sont «acceptables».
Au cours de la dernière semaine, les avocats des parties impliquées ont débattu des normes en vertu desquelles le comportement de M. Mulroney devrait être évalué par le juge. Autrement dit, quelles «règles éthiques» serait-il approprié d'appliquer aux agissements de M. Mulroney. Les avocats de M. Mulroney prétendent que son comportement ne devrait être évalué que conformément aux règles du code régissant la conduite des titulaires de charge publique en ce qui concerne les conflits d'intérêts et l'après-mandat. Les avocats de M. Schreiber et ceux du gouvernement fédéral prétendent, quant à eux, que les agissements de M. Mulroney devraient être évalués à partir d'une pléthore d'autres normes juridiques et quasi-juridiques, dont certaines dispositions du Code criminel concernant la corruption de fonctionnaire.
Or, même si tout ce débat demeure pertinent, dans leurs présentations les procureurs ont presque tous oublié qu'au-delà du droit et des règles d'éthique codifiées, il demeurera toujours la bonne vieille moralité (l'éthique générale, en d'autres mots). Celle-ci ne cesse jamais d'être en vigueur et pourra donc être prise en considération par le juge Oliphant. D'ailleurs, les principes qui entourent la tenue d'une commission d'enquête publique sont clairs. Un commissaire a pour mandat d'éclaircir certains faits et de tirer certaines conclusions sur des événements pertinents. Cependant, il ne peut tirer de conclusion ou faire des recommandations quant à la responsabilité juridique des protagonistes.
Néanmoins, il est également clair qu'il lui est toujours loisible de conclure qu'une norme d'éthique générale a été violée. Ainsi, le juge Oliphant peut d'ores et déjà conclure que le comportement de M. Mulroney était effectivement assujetti à des règles en matière d'éthique parce que les prescriptions de l'éthique générale, de par leur nature intrinsèque, s'appliquent à tous, à tout moment (c'est d'ailleurs ce qu'a laissé entendre l'avocat de M. Schreiber lorsqu'il a repris certains propos du juge Gomery selon lesquels «les principes de bonne gouvernance s'appliquent quelle que soit l'époque»). Et bien que nos repères éthiques fondamentaux puissent évoluer, il est improbable que ceux-ci aient changé en ce qui concerne les comportements allégués.
D'autre part, la nature même de ces principes fait en sorte qu'ils sont présumés être connus par toute personne minimalement raisonnable. Ceci devrait permettre de parer tout appel aux prescriptions de la justice naturelle à l'effet qu'on ne peut pas juger les actes de quelqu'un sur la base de normes qu'il ne pouvait pas connaître. Par conséquent, une fois les faits établis, il sera toujours possible pour le juge Oliphant de déterminer si les agissements de M. Mulroney étaient acceptables selon certains principes éthiques de base.
En somme, à la réflexion, l'enjeu de l'actuelle passe d'armes entre procureurs sur les dispositions juridiques et quasi-juridiques qui devraient (ou non) être prises en considération par le juge Oliphant est plus limité qu'il ne le paraît. D'abord, tous s'entendent sur le fait que le code régissant la conduite des titulaires de charge publique en ce qui concerne les conflits d'intérêts et l'après-mandat s'applique.
Or, ce code ratisse déjà très large en matière d'éthique, en mentionnant notamment que le titulaire d'une charge publique «doit avoir une conduite si irréprochable qu'elle puisse résister à l'examen public le plus minutieux», qu'il ne lui suffit pas de simplement observer la loi pour s'acquitter de cette obligation, qu'il doit, dès sa nomination, «organiser ses affaires personnelles de manière à éviter les conflits d'intérêts réels, potentiels ou apparents», qu'il lui est «interdit d'outrepasser ses fonctions officielles pour venir en aide à des personnes, physiques ou morales, dans leurs rapports avec le gouvernement, lorsque cela peut donner lieu à un traitement de faveur», et qu'à «l'expiration de son mandat, il a le devoir de ne pas tirer un avantage indu de la charge publique qu'il a occupée».
Mais, surtout, et c'est évidemment là le leitmotiv du présent commentaire, il faudra que la Commission prenne bien conscience que, peu importe les règles éthiques particulières incorporées dans des lois ou autrement codifiées, le comportement de M. Mulroney, comme celui de toute personne, sera toujours assujetti aux prescriptions de l'éthique générale. D'ailleurs, celles-ci seront vraisemblablement bien suffisantes pour déterminer si ce comportement était «acceptable» ou non. Ainsi, au-delà des argumentaires légalistes, le juge Oliphant pourra toujours se rabattre sur cette singulière institution humaine qu'est la moralité afin de tirer les conclusions qui s'imposeront. C'est au demeurant précisément ce que le gouvernement canadien lui a demandé de faire.
***
Charles-Maxime Panaccio, Professeur, section de droit civil faculté de droit, Université d'Ottawa

Consulter l'article sur Le Devoir