Le 22 juillet 2010, la Cour internationale de Justice (CIJ) a émis un avis consultatif qui établit la légalité de la déclaration unilatérale d’indépendance (DUI) du Kosovo du 17 février 2008. Cet avis consultatif avait été demandé par l’Assemblée générale de l’Organisation des Nations Unies au moyen de sa résolution 63/3 du 8 octobre 2008, qui se lit comme suit :
«L’Assemblée générale, Tenant compte des buts et principes des Nations Unies, Ayant à l’esprit les fonctions et les pouvoirs que lui confère la Charte des Nations Unies,
Rappelant que le 17 février 2008, les institutions provisoires d’administration autonome du Kosovo ont déclaré l’indépendance du Kosovo de la Serbie,
Consciente du fait que cet acte a suscité des réactions diverses de la part des Membres de l’Organisation des Nations Unies quant à la question de savoir s’il était conforme à l’ordre juridique international actuel,
Décide, conformément à l’article 96 de la Charte des Nations Unies, de demander à la Cour internationale de Justice, en application de l’article 65 de son Statut, de donner un avis consultatif sur la question suivante :
«La déclaration unilatérale d’indépendance des institutions provisoires d’administration autonome du Kosovo est-elle conforme au droit international?»
Dix des quinze membres de la CIJ, une majorité des deux tiers (la règle étant une majorité simple de 50% plus un), ont répondu par l’affirmative à la question posée par l’Assemblée générale. Comme nous le verrons plus loin, la majorité a cependant reformulé la question, ce qu’elle s’est donné le pouvoir de faire (paragraphes 52 à 54 du jugement), car elle a estimé que la déclaration d’indépendance n’émanait pas des institutions provisoires d’administration autonome mises en place par l’ONU au Kosovo, mais des représentants légitimes et élus du peuple kosovar agissant à l’extérieur du cadre de ces institutions, ce qui en fait assurait la conformité de la DUI au droit international puisque les institutions mises en place par l’ONU n’avaient pas le pouvoir d’émettre une DUI.
Quatre des quinze membres de la CIJ ont répondu par la négative à la question posée. Le quinzième juge qui avait assisté à l’audition en décembre 2009 avait remis sa démission avant la date du jugement.
1. Questions préliminaires
Trente-six États ont déposé des exposés écrits à la CIJ, dont les États-Unis, la France, le Royaume-Uni, la Chine, le Japon, la Russie, la Serbie (l’État prédécesseur visé par la DUI), l’Allemagne et l’Espagne (par. 6 et 7). Certains de ces États sont concernés par des mouvements souverainistes à l’intérieur de leurs frontières (la Catalogne dans le cas de l’Espagne, l’Écosse dans le cas du Royaume-Uni, le Tibet dans le cas de la Chine, notamment). La Chine a plaidé devant la CIJ pour la première fois depuis les années 60, ce qui pourrait indiquer l’importance de l’affaire à ses yeux. (Le quinzième juge, qui a quitté ses fonctions deux mois avant le jugement, était d’ailleurs l’unique juge chinois, membre de la CIJ depuis 16 ans et l’un des ses anciens présidents.) Le Canada brillait par son absence.
La CIJ a aussi appelé une autre partie, qu’elle a nommé les auteurs de la déclaration d’indépendance, à comparaître et à défendre la légalité de la DUI. Normalement, seuls des États souverains ont accès à la CIJ. En l’espèce, comme l’existence de l‘État du Kosovo est contestée par la Serbie et certains autres États qui refusent jusqu’ci de le reconnaître, dont la Chine et la Russie qui à titre de membres permanents du Conseil de sécurité de l’ONU pèsent lourd sur le plan international, on a fait exception à la pratique habituelle. La CIJ a pudiquement évité d’évoquer cette question on ne peut plus politique dans son jugement, ce qui laisse ouverte la question de son pouvoir d’agir ainsi. Le Québec pourrait éventuellement invoquer ce précédent si cela s’avère utile.
A noter que l’État du Kosovo n’est mentionné nulle part dans le jugement, même s’il est reconnu par 69 États actuellement, et qu’il est membre du Fonds monétaire international et de la Banque mondiale. La CIJ n’a pas décidé si cet État existe, ni s’il existe légalement. La question qui lui avait été posée n’exigeait pas qu’elle le fasse, ni qu’elle se prononce sur les effets juridiques des actes de reconnaissance (par. 51).
La CIJ a décidé à l’unanimité, en première partie du jugement, qu’elle avait compétence pour répondre à la demande de l’Assemblée générale (par. 16 à 28). L’Assemblée générale avait le pouvoir de poser une telle question à la CIJ même si le Conseil de sécurité s’était saisi à de nombreuses reprises du dossier du Kosovo. De plus, la CIJ a précisé qu’elle avait compétence puisqu’il s’agissait purement d’une question de droit international à laquelle il n’était pas nécessaire de répondre en faisant référence à une règle de droit interne. Voici comment elle s’est exprimée sur ce dernier point :

«26. Certains participants à la présente procédure ont néanmoins laissé entendre que la question posée par l’Assemblée générale n’était pas, en réalité, de nature juridique. Selon eux, l’acte consistant à proclamer l’indépendance n’est pas régi par le droit international et devrait être considéré comme un acte politique, relevant uniquement du droit constitutionnel interne, alors que la compétence consultative de la Cour se limite aux questions de droit international. En l’espèce, toutefois, la Cour n’a pas été priée de déterminer si la déclaration d’indépendance était conforme à une quelconque règle de droit interne, mais seulement si elle était conforme au droit international. La Cour peut donc répondre à cette question en se fondant sur le droit international sans avoir à examiner aucun système de droit interne.»

La CIJ se trouve ainsi à écarter complètement la pertinence du droit de la Serbie, l’État prédécesseur, qu’il s’agisse de la Constitution ou de toute autre loi ou règle de droit de cet État. Le droit de la Serbie n’est examiné à aucun endroit dans le jugement. Il s’agit d’un précédent majeur pour le Québec, qui écarte tout aussi complètement la pertinence de la Constitution canadienne ou de la Loi sur la clarté dans l’évaluation d’une éventuelle DUI québécoise au regard du droit international. Le paragraphe 26 qui vient d’être cité ne contient aucune allusion à l’usage de la force ou à d’autres circonstances propres au cas du Kosovo pour justifier le rejet intégral de la pertinence du système juridique de l’État prédécesseur.
Bien que de nombreux participants aient invoqué l’avis consultatif de la Cour suprême du Canada dans le Renvoi sur la sécession du Québec, rendu en 1998, la CIJ a également écarté la pertinence de ce jugement pour le motif que les questions posées à la Cour suprême étaient de nature différente (par. 55). La Cour suprême avait été priée par le gouvernement canadien de dire si le Québec détenait un droit positif qui établissait avant le fait la légalité de sa sécession. La CIJ a estimé que telle n’était pas la question devant elle, et qu’une DUI pouvait être légale au regard du droit international du seul fait qu’elle n’était pas prohibée, même s’il n’existait aucun droit positif d’y recourir. La légalité d’une DUI est entièrement dissociée pour la CIJ de la portée du droit à l’auto-détermination ou du droit des peuples à disposer d’eux-mêmes, qui faisait l’objet des questions posées à la Cour suprême du Canada. La CIJ résume ainsi sa position sur ce point :

«La Cour n’est pas tenue, par la question qui lui est posée, de prendre parti sur le point de savoir si le droit international conférait au Kosovo un droit positif de déclarer unilatéralement son indépendance, ni, a fortiori, sur le point de savoir si le droit international confère en général à des entités situées à l’intérieur d’un État existant le droit de s’en séparer unilatéralement. Il se pourrait parfaitement, en effet, qu’un acte - tel qu’une déclaration unilatérale d’indépendance - ne soit pas en violation du droit international, sans constituer nécessairement l’exercice d’un droit conféré par ce dernier. La Cour est invitée à se prononcer sur le premier point, non sur le second.» (par. 56)

Il existe donc une différence aux yeux de la CIJ entre une absence de prohibition d’une DUI en droit international et l’absence d’un droit de recourir à une DUI. Une DUI peut être légale en droit international, nous dit-elle, même si elle ne peut être justifiée par le droit à l’autodétermination ou le droit des peuples à disposer d’eux-mêmes. On peut expliquer cette nuance par le fait que la communauté internationale se garde d’encourager la sécession, qui est déstabilisatrice par définition pour l’un ou plusieurs de ses membres existants, mais qu’elle accepte le fait accompli, qui devient par lui-même la source d’une légalité nouvelle, particulièrement si le processus suivi est de nature démocratique.
Le raisonnement de la CIJ n’est pas d’ailleurs pas si éloigné de celui de la Cour suprême dans le Renvoi. La Cour suprême ne s’est en effet pas contentée de répondre par la négative aux questions posées par le gouvernement canadien. Elle a imposé une obligation de négocier en droit canadien au Canada et au Québec suite à un référendum en faveur de la souveraineté, et ajouté qu’à défaut d’une entente le Québec pourrait adopter une DUI qui pourrait être reconnue par d’autres États. Sans le dire ouvertement, la Cour suprême a laissé entendre qu’une telle DUI pourrait être conforme au droit international même si elle n’était pas conforme au droit canadien, et même s’il n’existait aucun droit positif de recourir à une DUI. Sur ces deux points, qui sont essentiels, les motifs de la Cour suprême et ceux de la CIJ sont convergents, ces derniers étant toutefois plus explicites. La CIJ fait évidemment autorité sur le plan du droit international davantage que la Cour suprême d’un État, et s’il y avait une contradiction entre ces deux tribunaux à cet égard, la position de la CIJ devrait l’emporter. Il ne semble toutefois y avoir aucune contradiction dans le cas du Québec. La Cour suprême du Canada a tenu à se prononcer sur des questions de droit international dans le Renvoi, alors que la CIJ s’est gardée de se prononcer sur des questions de droit interne dans son avis consultatif , qu’elle juge d’ailleurs non pertinentes puisque le droit international est un ordre juridique autonome. Cependant, la Cour suprême du Canada pouvait difficilement prendre en droit international des positions qui étaient contraires à l’opinion juridique dominante qui avait été portée à sa connaissance dans le Renvoi, au risque d’être désavouée un jour par la CIJ.
Le raisonnement de la CIJ est également proche de celui d’un avis fourni collectivement par cinq juristes réputés à la Commission d’étude des questions afférentes à l’accession du Québec à la souveraineté, une commission parlementaire spéciale de l’Assemblée nationale qui a siégé en 1991-92 suite au rapport de la Commission Bélanger-Campeau.1 L’un de ces cinq juristes était la professeure Rosalyn Higgins, alors de la London School of Economics, qui est devenue par la suite membre de la CIJ de 1995 à 2009, et présidente de 2006 à 2009. (Elle est aujourd’hui Dame Rosalyn Higgins après avoir été anoblie par Sa Majesté.) Les autres auteurs de l’avis collectif connu sous le nom de l’Avis des cinq experts étaient le professeur Alain Pellet, alors président en exercice de la Commission du droit international de l’ONU, le professeur britannique Malcolm Shaw, qui a représenté la Serbie dans l’affaire du Kosovo, et les juristes américain Thomas Franck et allemand Christian Tomuschat, des poids lourds également à la feuille de route prestigieuse. Ces juristes ont conclu à l’unanimité que le Québec pouvait accéder légalement à l’indépendance au regard du droit international et conserver la totalité de son territoire, sans qu’il soit nécessaire de se conformer au droit canadien et même si le droit à l’autodétermination du peuple québécois ne conférait pas au préalable un droit à l’indépendance ou à la sécession.
Trois des cinq experts consultés par l’Assemblée nationale en 1992, les professeurs Pellet, Shaw et Franck, ont réitéré leurs positions dans des avis individuels fournis à la Cour suprême dans le Renvoi sur la sécession du Québec par Me André Joli-Cœur, l’amicus curiae désigné par la Cour pour exprimer le point de vue souverainiste à la suite du refus du gouvernement du Québec de reconnaître la compétence du plus haut tribunal canadien sur ces questions. Même si la Cour suprême n’a pas cité ces avis, son jugement est compatible avec eux sur les points les plus importants relatifs au droit international.2
Tout comme l’avait fait la Cour suprême du Canada dans le Renvoi, la CIJ a choisi d’exercer de manière affirmative sa discrétion de répondre ou non à la question posée. Elle a estimé que la réponse devait être donnée malgré la possibilité de conséquences politiques négatives (par. 35), et que ce faisant elle ne portait pas atteinte à sa fonction d’organe judiciaire principal de l’ONU. Rappelons que la CIJ a été créée à la suite de la Première guerre mondiale (elle portait alors le nom de Cour permanente de justice internationale), pour servir d’organe judiciaire pour la Société des Nations, qui a été remplacée en 1945 par l’ONU.
2. contexte factuel propre au Kosovo
La CIJ consacre de longs développements au contexte factuel propre au cas du Kosovo (par. 58 à 77). Rien n’indique dans son jugement que la légalité de la DUI est tributaire de ce contexte. On y apprend que suite à de sérieux actes de violence sur le terrain, le Conseil de sécurité a adopté en 1999 sa résolution 1244 qui suspendait la souveraineté de la Serbie et mettait en place un cadre constitutionnel provisoire sous la surveillance d’un représentant de l’ONU en attendant un règlement politique final (par. 61-62). La CIJ a examiné la résolution 1244, uniquement à titre de règle exceptionnelle du droit international, dans le cadre de son évaluation de la légalité de la DUI (par. 88 à 93, et 96 à 100).
En 2005, après quelques années de fonctionnement des institutions provisoires, l’ONU a désigné un envoyé spécial afin de faciliter l’obtention d’un règlement final. Des négociations eurent lieu en 2006 et 2007 entre les représentants du Kosovo et la Serbie, sans succès. L’échec de ces négociations amena l’envoyé spécial de l’ONU à conclure qu’aucune solution négociée n’était possible dans le cadre de la Serbie et qu’après plus d’un an de pourparlers la seule solution viable était l’indépendance du Kosovo (par. 67 à 69).
Le 17 février 2008, les membres de l’Assemblée du Kosovo adoptèrent une DUI. Cependant, ils ne suivirent pas la procédure ni le langage habituels de cette institution provisoire établie par l’ONU. La déclaration d’indépendance fut signée également par le Président du Kosovo, qui n’était pas membre de l’Assemblée. La DUI ne fut pas consignée dans le Journal de l’Assemblée et ne fut pas transmise au représentant spécial de l’ONU, contrairement aux autres actes de l’Assemblée (par. 74 à 76). Le représentant spécial n’a pas exercé à cette occasion son pouvoir de désaveu, alors qu’il était de son devoir d’agir contre les excès de pouvoir de l’Assemblée (par. 107-108).
La CIJ décida que la DUI ne violait pas la résolution 1244 parce que ses auteurs agissaient au-delà du cadre fixé provisoirement par cette résolution :

«Les termes utilisés indiquent que les auteurs de la déclaration n’entendaient pas agir dans le cadre normal du régime intérimaire d’administration autonome du Kosovo mais voulaient faire de ce dernier un «État souverain et indépendant» (par. 1). La déclaration d’indépendance n’était donc pas destinée, dans l’esprit de ceux qui l’ont adoptée, à prendre effet au sein de l’ordre juridique instauré aux fins de la phase intérimaire ? chose qui, d’ailleurs, aurait été impossible. Au contraire, la Cour considère que les auteurs de cette déclaration n’ont pas agi, et n’ont pas entendu agir, en qualité d’institution née de cet ordre juridique et habilitée à exercer ses fonctions dans ce cadre, mais qu’ils ont décidé d’adopter une mesure dont l’importance et les effets iraient au-delà.» (par.105)

Les membres de l’Assemblée du Kosovo n’agissaient plus en qualité de membres d’une institution provisoire de l’ONU, mais plus fondamentalement en qualité de représentants élus et légitimes du peuple kosovar, hors du cadre juridique temporaire et spécial de l’ONU mais conformément au cadre plus large du droit international général. Le fait que la résolution 1244 ne prévoit pas la possibilité d’une DUI n’est pas pertinent (par.114).
Là encore, il s’agit d’un précédent majeur pour le Québec. Si l’Assemblée nationale du Québec devait adopter une DUI, elle aurait par définition l’intention politique d’agir au-delà du cadre fixé par la Constitution canadienne. Même en l’absence d’un cadre constitutionnel provisoire fourni par l’ONU, cette intention serait déterminante. Rien dans le jugement de la CIJ n’indique qu’il en serait autrement ni que le cadre intérimaire international soit une nécessité juridique. Les faits propres au cas du Kosovo n’ont aucun rapport avec la légalité de la DUI en cette occurrence, ni dans le cas du Québec. Cette légalité est établie par le droit international général.

3. La légalité d’une DUI du Québec et le droit international général
La question de la légalité d’une future DUI du Québec est entièrement résolue par le droit international général, dont l’état contemporain est clairement expliqué par la CIJ (par.79 à 84).
La règle générale de non-interdiction des DUI a été constante au cours des derniers siècles, comme le fait voir le passage suivant :

«Les déclarations d’indépendance ont été nombreuses au XVIIIe siècle, au XIXe siècle et au début du XXe siècle, suscitant souvent une vive opposition de la part des États à l’égard desquels elles étaient faites. Certaines d’entre elles ont conduit à la création de nouveaux États, d’autres non. Dans son ensemble, toutefois, la pratique des États ne semble pas indiquer que la déclaration de l’indépendance ait jamais été considérée comme une transgression du droit international. Au contraire, il ressort clairement de la pratique étatique au cours de cette période que le droit international n’interdisait nullement les déclarations d’indépendance. Au cours de la seconde moitié du XXe siècle, le droit international, en matière d’autodétermination, a évolué pour donner naissance à un droit à l’indépendance au bénéfice des peuples des territoires non autonomes et de ceux qui étaient soumis à la subjugation, à la domination ou à l’exploitation étrangères … Un très grand nombre de nouveaux États sont nés par suite de l’exercice de ce droit. Il est toutefois également arrivé que des déclarations d’indépendance soient faites en dehors de ce contexte. La pratique des États dans ces derniers cas ne révèle pas l’apparition, en droit international, d’une nouvelle règle interdisant que de telles déclarations soient faites.» (par.79)

La nouveauté qu’a constituée l’apparition d’un droit positif à l’indépendance dans certains cas dans la deuxième moitié du vingtième siècle n’a pas modifié la règle séculaire de la légalité des DUI dans les cas de peuples qui ne pouvaient pas se prévaloir de ce droit, tel que défini par l’ONU. Encore une fois, la question de savoir si le peuple québécois peut ou non se prévaloir de cette innovation juridique récente, essentiellement destinée à favoriser la décolonisation dans les possessions territoriales d’outre-mer, n’est pas pertinente eu égard à la légalité d’une DUI du Québec.
La décision de la CIJ, tout comme celle de la Cour suprême du Canada dans le Renvoi sur la sécession du Québec, de ne pas faire découler la légalité de la DUI du droit des peuples à disposer d’eux-mêmes, simplifie la discussion sur le territoire, car ce droit est le plus souvent considéré sur une base ethnique au regard du droit international, ce qui pourrait ouvrir la voie à des revendications territoriales divergentes fondées sur l’occupation historique ethnique, une approche qui est contraire à la pratique internationale contemporaine qui consacre plutôt en faveur du nouvel État souverain les frontières déjà établies à l‘intérieur de l’État prédécesseur (la Serbie ou le Canada, par exemple), que ce soit ou non dans un contexte colonial.
Il n’existait pas nécessairement un soi-disant droit à la «sécession-remède» pour des atteintes graves aux droits fondamentaux dans le cas particulier du Kosovo (par. 82-83). Cette question renvoie à celle d’un droit positif ou droit à l’autodétermination, qui a été exclue par la CIJ, tel que déjà mentionné.
Par ailleurs, l’illégalité d’une DUI ne peut se déduire du principe de l’intégrité territoriale des États existants. Ce principe s’applique uniquement aux relations interétatiques (par. 80).
Les seules DUI qui pourraient être considérées illégales par le droit international actuel seraient celles qui auraient été expressément visées par une résolution du Conseil de sécurité pour le motif qu’elles reposent sur le recours à la force ou une autre violation d’une règle fondamentale (par exemple, la discrimination raciale). L’illicéité de ces DUI ne découle pas de leur caractère unilatéral, mais de leur violation d’une autre règle du droit international (par.81).3
Conclusion
Il est évident que le jugement de la CIJ du 22 juillet 2010 sur le Kosovo est un précédent majeur favorable à la légalité d’une future DUI du Québec. Ce jugement ne repose nullement sur les faits propres au cas particulier du Kosovo, mais sur une règle du droit international général en vigueur depuis au moins trois siècles qui écarte la pertinence du droit interne de l’État prédécesseur. Pour ceux et celles qui à Ottawa en doutaient encore, la légalité de la DUI des États-Unis d’Amérique du 4 juillet 1776, qui n’a jamais reposé sur sa conformité avec le droit britannique, est confirmée par ce jugement.
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André Binette, avocat, L.L.M.
31-07-2010
1 L’intégrité territoriale du Québec dans l’hypothèse de l’accession à la souveraineté, avis collectif de Thomas M. Franck, Rosalyn Higgins, Alain Pellet, Malcolm N. Shaw et Christian Tomuschat pour la Commission d’étude des questions afférentes à l’accession du Québec à la souveraineté, Assemblée nationale du Québec, 1992, annexe au projet de rapport de la Commission, Exposés et études, vol. 1, pp. 377-461. L’auteur était le coordonnateur de la recherche juridique pour la Commission. Celle-ci a rendu publics une série d’études qu’elle avait commandées ainsi qu’un projet de rapport qui n’a jamais été adopté. L’auteur a analysé l’avis des cinq experts dans A. Binette, Le droit des peuples : l’autodétermination dans le contexte canadien, Annuaire canadien de droit international, 1996, tome XXXIV, pp. 215-231.
2 L’auteur était membre de l’équipe de l’amicus curiae dans le Renvoi.
3 A noter que la CIJ ne mentionne nulle part que le référendum est exigé par le droit international général. Il pourrait éventuellement l’être par une résolution spécifique du Conseil de sécurité. L’absence de référendum dans le cas du Kosovo n’a eu aucun effet sur la légalité de sa DUI.