L’auteur est constitutionnaliste. Il était l’un des procureurs bénévoles pour les professeurs Motard et Taillon en première instance dans cette affaire.

Il y a quelques semaines, la Cour d’appel rendait jugement sur la constitutionnalité de la loi fédérale sur la succession royale de 2013. Elle a confirmé la validité de cette loi, rejetant ainsi la contestation mise de l’avant par les professeurs Geneviève Motard et Patrick Taillon de l’Université Laval. Malheureusement, ce jugement est peu convaincant et peu crédible. Il contient aussi un message politique important.

Les savants juges n’ont pas eu la rigueur de citer la disposition la plus pertinente en l’espèce, qui est l’article 2 de la loi britannique de 1982 sur le rapatriement de la Constitution canadienne, qui se lit comme suit : « Les lois adoptées par le Parlement du Royaume-Uni après l’entrée en vigueur de la Loi constitutionnelle de 1982 ne font pas partie du droit du Canada. » La Cour d’appel a complètement ignoré l’essence du rapatriement dans le cas de la monarchie et construit son jugement comme si cette disposition n’avait jamais existé.

Rappelons les faits. Seize des cinquante-trois membres du Commonwealth conservent Élizabeth II comme chef d’État, ce qui fait de la monarchie britannique la seule monarchie multinationale. Ces États se sont engagés à modifier les règles de la succession royale de concert, conformément au Statut de Westminster qui a accordé l’indépendance au Canada en 1931.  En 2011, ils ont décidé d’accorder aux descendants féminins de la famille royale les mêmes droits de succession que leurs frères, ce qui n’a suscité aucune controverse sur le fond.

En 2013, le gouvernement Harper a adopté une loi qui exprimait l’assentiment du Canada à cette réforme. La Cour d’appel, reprenant la position du procureur général du Canada, a estimé que cette loi était valide mais n’était pas nécessaire, puisqu’en vertu d’un principe de symétrie inventé pour l’occasion et qui ne trouve aucun appui dans la jurisprudence, le souverain britannique, en accédant au trône de son pays, devient automatiquement Roi ou Reine du Canada, sans que le consentement du Parlement canadien (encore moins de l’Assemblée nationale) ne soit requis. Selon ce principe de symétrie, si le Parlement britannique s’avisait de mettre Sir Paul McCartney sur le trône, nos élus n’auraient pas à se prononcer.

Ce raisonnement colonial est contraire à la position prise en Australie et en Nouvelle-Zélande, les deux démocraties les plus comparables au Canada sur ce plan. Dans ces deux cas, l’indépendance a eu pour effet que le droit relatif à la monarchie est devenu du droit interne plutôt que du droit britannique, logiquement considéré comme étranger. Comme l’Australie est une fédération, il a fallu que le gouvernement fédéral obtienne le consentement unanime des États fédérés avant d’adopter la loi pertinente. Les professeurs Motard et Taillon estiment que cette procédure aurait dû être suivie au Canada.

La Cour d’appel ne mentionne pas le jugement majeur et plus persuasif de la High Court australienne sur ce point.  Elle n’a pas non plus la courtoisie de mentionner l’étude très fouillée réalisée au soutien des demandeurs par la juriste australienne Anne Twomey, que le quotidien britannique The Guardian appelle l’experte sur la monarchie la plus réputée actuellement. Madame Twomey a examiné en profondeur les positions prises par le gouvernement canadien lors de l’abdication d’Édouard VIII en 1937, le seul précédent applicable. Elle en conclut que Mackenzie King avait alors pris une position diamétralement contraire à celle de Stephen Harper et que cette position était plus conforme à l’indépendance que le Canada venait d’obtenir en exerçant un leadership dont l’Australie et d’autres États ont bénéficié. Elle ajoute qu’il est décevant de constater que le Canada prend maintenant une position rétrograde qui semble avoir été fabriquée pour contourner l’exigence de rouvrir la Constitution et d’obtenir le consentement du Québec. C’est ainsi que le refus de voir en face la question non réglée du statut du Québec provoque l’effet pervers d’un refoulement constitutionnel.

Il est impossible de prendre la Cour d’appel au sérieux lorsqu’elle refuse de discuter de certains des principaux arguments sur le fond de la question qui lui a été soumise. Le plus haut tribunal québécois a ajouté l’insulte à l’injure en exigeant que les demandeurs s’acquittent de la totalité des frais judiciaires (environ 5,000$), une décision que l’on réserve aux cas irritants qui mobilisent les ressources judiciaires sans motif valable. Les savants juges n’ont peut-être pas apprécié les contorsions auxquelles ils ont dû se livrer pour arriver à un jugement médiocre mais politiquement nécessaire. En réalité, les demandeurs ont tenté de placer ce débat à un niveau auquel ces juges ont refusé de s’élever. C’est ainsi qu’ils arrivent à la conclusion étonnante que le Canada est indépendant et la Constitution est rapatriée, sauf pour la monarchie. Décidément, comme dans l’affaire de la partialité de la juge en chef sur la loi 21, la Cour d’appel du Québec manque d’envergure. La Cour suprême voudra peut-être se saisir de cette affaire en ayant davantage conscience de sa dimension internationale.