Le processus fédéral de nomination des juges n’a jamais été aussi sérieux. Mais il laisse encore une large place à l’influence politique partisane.

Ce n’est pas une nouvelle, je sais bien. Mais la semaine dernière, le Globe and Mail révélait des échanges de courriels entre membres du bureau du premier ministre et de la ministre de la Justice de l’époque, Jody Wilson-Raybould.

Ce qu’on y voit ? Que bien des gens sont consultés avant une nomination – ce qui est valable. Et que parmi eux, comme par hasard, l’allégeance libérale est un trait commun.

Cela s’ajoute à la nouvelle de l’an dernier révélant que le bureau du premier ministre consultait la « Libéraliste » avant de faire des nominations.

Rien d’illégal dans ça, bien sûr. Mais mettons que ça donne un tout autre éclairage au nouveau système purement méritocratique supposément mis en place…

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Le pouvoir fédéral de nommer les juges appartient au gouvernement, qui agit sur recommandation du ministre de la Justice. Ce qui signifie, au Québec, la Cour supérieure et la Cour d’appel.

Depuis plus de 30 ans, des comités de sélection sont formés partout au Canada (17 en tout). Y siègent des juges, des avocats et des membres du public. Ils reçoivent des candidatures d’avocats ayant au moins 10 ans d’expérience et déterminent s’ils sont « recommandés » ou « hautement recommandés ». Chaque comité constitue ainsi une banque de candidats, parmi lesquels le gouvernement choisit.

La formule a varié au fil des ans. Les conservateurs avaient ajouté systématiquement un policier dans chaque comité. Ils avaient aussi éliminé la catégorie « hautement recommandé », disant qu’elle favorisait indûment les avocats des grands bureaux des centres urbains, ce qui n’est pas totalement faux.

En 2016, les libéraux ont mis sur pied une nouvelle réforme. Les candidats doivent maintenant remplir un questionnaire détaillé de 26 pages. En plus de fournir des références, ils doivent exposer leur vision du rôle de juge, expliquer en quoi leur travail les a préparés à être juge, citer les causes les plus importantes de leur carrière, dire en quoi ils ont « contribué au droit et à la poursuite de la justice », etc.

Un comité de gens très sérieux examine ces candidatures, appelle les références et fait une sélection.

Ce tamisage est donc serré et on ne retient pas le premier loustic venu, il s’en faut de beaucoup.

Le hic, c’est qu’une fois cette banque constituée, elle est assez vaste pour que le ministre ou le bureau du premier ministre fasse jouer la préférence libérale.

D’après les chiffres fournis par le bureau de Justin Trudeau au Globe, 1569 personnes ont postulé au Canada depuis trois ans ; 239 juges nommés étaient « hautement recommandés » et 259 étaient parmi les « recommandés ».

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Au Québec, le système est beaucoup plus étanche depuis la commission Bastarache. Un concours est ouvert chaque fois qu’un poste est à pourvoir. Un comité de sélection (juge, représentant du barreau, représentant du public) dresse une courte liste – maximum trois. Et la ministre choisit dans cette liste. Si elle la refuse, elle doit le faire publiquement et organiser un nouveau concours, ce qui n’arrive pas en pratique – sauf cas très particulier. Rien n’est parfait, bien entendu, mais la marge de manœuvre partisane ici est très mince.

Les juges de la Cour du Québec ont une compétence aussi importante socialement : ils entendent la presque totalité des affaires criminelles (sauf les procès devant jury et quelques autres) ; ils s’occupent de la protection de la jeunesse et de la délinquance juvénile, de l’adoption, des affaires civiles de moins de 70 000 $.

Faudra-t-il une commission Bastarache fédérale pour réformer enfin le système fédéral ?

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Au bureau du premier ministre, on a répondu au Globe qu’il serait « irresponsable » de ne pas consulter un grand nombre de personnes avant de nommer quelqu’un à un poste aussi important.

Bien entendu, la compétence, l’intégrité que requiert cette fonction nécessitent beaucoup de prudence. Mais comme par hasard, les courriels font surtout ressortir l’intervention d’amis du parti et l’allégeance des candidats. Telle juge manitobaine aspirant à la Cour d’appel, quoique nommée par les conservateurs, est plutôt une libérale, fait par exemple valoir un courriel.

Irwin Cotler, qui a été ministre de la Justice sous Paul Martin, disait que sa tâche la plus importante était la nomination des juges. Ces hommes et ces femmes vont régler des litiges et dire le droit pour les 25 prochaines années. Ils sont nommés jusqu’à 75 ans « durant bonne conduite ». Il disait aussi qu’une certaine souplesse est nécessaire si l’on voulait nommer d’autres candidats que des avocats d’affaires des grandes firmes, tous plus ou moins taillés sur le même moule, et aller chercher un peu de diversité. Un système trop rigide qui supprimerait la discrétion politique créerait de mauvais résultats, disait-il.

Peut-être, mais il y a une marge entre un système bêtement robotisé de nomination et celui qu’on a. Oui, il sélectionne de bons et d’excellents candidats.

Mais tout ce système a gardé son folklore politique, ses canaux d’influences mystérieux comme dans une société secrète où sont chuchotés des noms entre initiés, pistonnés des amis – oh, très compétents ! – et exclus des inconnus ou de vagues adversaires.

Ce que les anciens appelaient le bon vieux « patronage », mais dans une version plus élégante et présentable.

Je ne me satisfais pas de savoir que c’est « bien mieux qu’avant », que « les conservateurs aussi l’ont fait » ou qu’une fois nommé, on n’est juge de personne ni d’aucun parti, comme l’histoire nous l’a abondamment montré.

N’empêche. Chaque faiblesse dans le système de nomination affaiblit l’apparence d’indépendance et d’impartialité de la magistrature et mine sa réputation.

On peut faire mieux. On doit faire mieux.