Qu’elle soit à l’article 33 de la Charte canadienne ou à l’article 52 de la Charte québécoise, la disposition dérogatoire a mauvaise réputation. Nombreux sont ceux qui affirment que l’utiliser est un geste grave. Certains prétendent même que, pour cette raison, elle est très rarement utilisée et jamais de manière préventive. Pourtant, personne ne s’était donné la peine de mener une étude empirique à son sujet. Voilà pourquoi, avec une équipe d’auxiliaires de recherche et la collaboration du Ministère de la Justice, Guillaume Rousseau a entrepris de réaliser une telle étude.
Le volet théorique de cette étude révèle que d’Henri Brun à Jacques Gosselin à André Binette en passant par Guy Tremblay et Eugénie Brouillet, dans la réflexion québécoise autour de la disposition dérogatoire se dégage une vision cohérente, car plusieurs éléments reviennent souvent. Les principaux éléments permettent de dire que, même avant un jugement déclarant une loi non conforme à une charte, l’utilisation de la disposition dérogatoire peut être justifiée, notamment au nom de la démocratie et de la souveraineté parlementaires. Selon ces auteurs, cela est vrai surtout si cette utilisation vise à protéger l’identité québécoise ou à permettre un progrès social.
Quant au volet pratique de l’étude, il ne laisse aucun doute: la disposition dérogatoire est souvent utilisée au Québec, et ce, de manière interrompue depuis l’adoption de la charte québécoise en 1975 à aujourd’hui. L’étude compte comme une seule loi l’utilisation systématique de la disposition dérogatoire dans toutes les lois faite entre 1982 et 1985 dans la foulée de la Loi concernant la Loi constitutionnelle de 1982 ; loi par laquelle l’Assemblée nationale signifie alors son opposition au rapatriement de la Constitution. En comptant ces lois comme formant une seule, mais en comptant chaque loi renouvelant une référence à la disposition dérogatoire de la Charte canadienne, nous dénombrons 41 lois adoptées par l’Assemblée nationale qui comprenaient au moins une invocation d’une disposition dérogatoire, dont pas moins de 11 sont toujours en vigueur (ces lois comprenant parfois plusieurs alinéas (paragraphes d’un article de loi) référant à cette disposition, cela donne un total de 106 alinéas y référant dont 17 toujours en vigueur). Parmi ces 41 lois, 9 prévoyaient des dérogations aux deux chartes, 23 une ou des dérogation(s) à la Charte québécoise et 9 une ou des dérogation(s) à la Charte canadienne; ce qui donne un total de 32 pour la Charte québécoise et de 18 pour la Charte canadienne. Pour les lois toujours en vigueur, nous en comptons au moins 5 dérogeant aux deux chartes et 6 dérogeant uniquement à la Charte québécoise, pour un total de 11.
Conformément à la théorie québécoise de la disposition dérogatoire, la pratique révèle que de très nombreux cas d’utilisation d’une disposition dérogatoire sont justifiés au nom d’un enjeu identitaire ou social. Plus précisément, 11 lois sont liées à l’identité : 9 aux religions et au système scolaire, 2 à la langue. Et 21 lois invoquant la disposition dérogatoire ont un objectif social correspondant à des droits et libertés à caractère collectif ou communautaire, tels ceux du Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels, ou à des mesures progressistes, voire de protection de groupes désavantagés, pour reprendre des éléments contenus dans les écrits de Gosselin ou Binette. Cette catégorie comprend des lois visant la relève agricole, la protection des enfants et des familles, le traitement équitable des détenus, l’égalité des personnes handicapées, la compensation des femmes discriminées, la sécurité juridique des retraités et l’accès à la justice. Concrètement, ce dernier exemple signifie que, sans la disposition dérogatoire, le Québec serait privé de ce puissant outil d’accès à la justice qu’est la Cour des petites créances (puisqu’il suppose de porter atteinte au droit à l’avocat).
Au final, sur les 41 lois invoquant la disposition dérogatoire, il y en a 31 qui sont liés à la défense de l’identité nationale ou au progrès social, soit 75,6 %. En ce qui concerne les raisons de fond pouvant justifier l’utilisation d’une disposition dérogatoire, l’adéquation entre la théorie et la pratique est donc très forte; quoique la théorie insiste davantage sur l’identité et la pratique plus sur le progrès social.
Cela dit, au-delà de cette nuance, autant la théorie que la pratique de la disposition dérogatoire au Québec confirment une chose : malgré sa mauvaise réputation dans certains milieux, cette disposition peut être un puissant outil de promotion de l’identité québécoise et du progrès social.