La notion de conflit d'intérêts est l'une des plus difficile à préciser dans notre droit public et notre culture politique. Elle est intimement reliée à l'éthique et demeure d'une grande actualité.
Elle est actuellement débattue devant la Cour suprême des États-Unis, à l'Assemblée nationale du Québec et dans les médias.

Les auteurs et la jurisprudence ont défini cette notion comme s'appliquant aux situations où un détenteur de charge publique est susceptible de préférer son intérêt personnel ou un intérêt auquel il a partie liée à l'intérêt public. Le Code de procédure civile et d'autres lois énoncent des clauses destinées à interdire ou prévenir ces situations, tant chez les juges que chez tout autre détenteur de charge publique. L'intérêt dont il est question ici peut être direct ou indirect, à caractère financier, professionnel, moral ou psychologique.
Le critère retenu par la jurisprudence pour l'appliquer est celui de la «crainte raisonnable de partialité ou préjugé». Cette crainte raisonnable repose non seulement sur la réalité concrète mais aussi sur les apparences. La tradition de notre droit public a tenu à prévenir les dérapages, la nature humaine étant ce qu'elle est. Or il y a fréquemment dérapage lorsqu'une personne publique commence à considérer qu'il est légitime de faire coïncider la poursuite d'un intérêt personnel avec celle de l'intérêt public.
Dans l'affaire Caperton v. Massey, la Cour suprême des États-Unis se demande, en mars 2009, s'il y a conflit d'intérêts et violation du principe constitutionnel d'impartialité lorsque que le juge en chef Benjamin, de la Cour suprême de Virginie-Occidentale, refuse de se récuser dans une affaire impliquant une entreprise qui a souscrit 3 millions à sa caisse électorale au moment de sa récente élection. Le procureur de la poursuite plaide que l'apparence de conflit suffit selon une tradition séculaire de la Common law.
En février 2009, deux juges de la County Court de Pennsylvanie viennent d'être destitués et condamnés à 87 mois de prison pour fraude fiscale et corruption. Ces deux juges ont participé au stratagème suivant: deux de leurs amis ont contracté avec le County pour la construction et la gestion d'un centre de détention privé, avec la complicité des deux juges qui se chargeaient de condamner les adolescents à la prison. De 2003 à 2008, l'entreprise gestionnaire de la prison a fait parvenir, par des voies détournées, plus de 2,6 millions en pots-de-vin à des entreprises appartenant aux deux juges ou à leurs épouses. C'est le FBI et le fisc américain qui ont flairé le pot aux roses. La Cour suprême de l'État a ordonné de revoir les dossiers de 2500 condamnations.
Chez nous, cette notion et l'idéal d'intégrité et d'impartialité qui l'anime ont beaucoup préoccupé la jurisprudence des dernières années chez les détenteurs de fonctions judiciaires et quasi judiciaires. De 2000 à 2008, la crainte raisonnable de partialité a été soulevée dans plus de 1500 affaires devant la Cour fédérale et les cours québécoises. Chez les détenteurs d'autres charges publiques - ministres et fonctionnaires -, il en a été évidemment question lors du scandale des commandites.
Pourquoi ce débat à l'Assemblée nationale à propos des directives du premier ministre? Y a-t-il vraiment lieu d'assouplir les règles préventives des conflits d'intérêts chez les ministres?
Dès 1911, la Cour d'appel écrivait: «Personne ne doit occuper ce mandat de confiance si son intérêt personnel peut être en conflit avec l'intérêt public.» Cela a fait dire à un auteur «que l'objectif recherché est avant tout d'éviter qu'un administrateur public soit placé dans une situation où il pourrait hésiter entre la primauté de l'intérêt public et son intérêt personnel».
La jurisprudence récente insiste sur la nécessité de se référer à une appréciation objective et non subjective des situations. Le juge Benjamin de Virginie-Occidentale, de même que les juges Conahan et Ciavarella de la Pennsylvanie, étaient subjectivement convaincus qu'ils pouvaient concilier la primauté de l'intérêt public et celle de leur portefeuille. Mais là n'est pas le critère!
Le citoyen ordinaire, bien aux faits de la chose publique, peut-il être rassuré quand il apprend que le ministre, par une entreprise qu'il contrôle directement ou indirectement, est en relation d'affaires avec son ministère ou son gouvernement, qu'il s'agisse de contrats, de permis ou de subventions? Poser la question c'est y répondre.
La même question peut être soulevée pour les maires, conseillers municipaux, hauts fonctionnaires, dirigeants de sociétés d'État ou d'établissements publics... Vite, un véritable code de déontologie ministérielle et un commissaire à l'éthique!
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Patrice Garant
L'auteur est un professeur émérite de droit public à la retraite de l'Université Laval.