Il est plus difficile de faire des discours sur la primauté du droit quand les bombes pleuvent sur la ville. Ou disons plutôt que les mêmes mots n'ont pas toujours la même gravité. Ça dépend d'où l'on parle.




Aussi, quand l'ancien président de la Cour suprême israélienne, Aharon Barak, dit que la fin (la sécurité) ne justifie pas tous les moyens, les mots ont du poids.
« Si la démocratie a pu être détruite en Allemagne, elle peut l'être n'importe où», dit-il. Il n'avait pas 10 ans quand il a fui un camp nazi, en Lituanie. «Il ne faut jamais tenir la démocratie pour acquise; tout peut arriver. «
Et quand il dit que le métier de juge consiste à protéger la démocratie du terrorisme et, en même temps, des moyens que l'État veut utiliser pour le combattre, il parle d'expérience. Il a été au coeur d'une révolution juridique en Israël, affirmant l'autorité des tribunaux et des droits fondamentaux, souvent au grand déplaisir du gouvernement et des partis religieux.
«Si nous échouons dans notre rôle en temps de guerre, nous échouerons en temps de paix», a-t-il dit plus tôt cette semaine, dans un colloque à Ottawa organisé par la Cour fédérale et l'Université Carlton sur la justice et la sécurité nationale.
«En Israël, nous n'avons pas eu que le 11 septembre, mais aussi le 10 et le 12», a-t-il dit. N'empêche: «Je préfère l'expression lutte contre la terreur à celle de guerre à la terreur.»
Ce qui irrite particulièrement les faucons de son pays est son idée selon laquelle il n'y a pas de « trous noirs « dans la loi. Tout ce que l'État d'Israël fait peut être soumis à la révision des tribunaux, y compris les assassinats sélectifs commis hors des frontières. Il a fait en sorte également que n'importe qui puisse s'adresser aux tribunaux s'il a une question constitutionnelle sérieuse à soulever. C'est sa théorie de la « porte ouverte «. Plus: les principes du droit international humanitaire sont applicables comme source de droit pour décider de ces questions difficiles.
«Les juges ne régleront pas le problème de la terreur; notre rôle n'est pas d'examiner le bien-fondé des décisions politiques, mais d'en vérifier la légalité.» Tout est affaire de proportionnalité.
On l'aura compris, le juge Barak a en horreur la maxime latine selon laquelle les lois se taisent pendant que les armes parlent.
Quel contraste avec une autre des grandes figures de ce même colloque: le juge Antonin Scalia, un des juges les plus conservateurs de la Cour suprême des États-Unis.
«Il ne faut pas exagérer l'importance des cours pour régler les problèmes de sécurité nationale», a-t-il dit. Les juges et les avocats n'ont aucune formation en la matière et l'idée que «l'intégrité ne peut émaner que des gens de robe est tout simplement fausse», ajoute-t-il.
L'homme est carré et dans les hautes sphères du droit, où l'on rivalise parfois de subtilités théoriques, se fait une spécialité de parler crûment, surtout de remettre les «libéraux» à leur place. Il ne se gêne pas pour dénoncer comme «insensée» la décision de ses collègues qui accordait des droits aux détenus de Guantánamo.
«Il n'y a peut-être pas de trou noir dans la loi, même en période de guerre; la question est de savoir quelle loi s'applique; dans des cas comme ceux-là, les décisions du président sont la loi. Le 11 septembre peut s'assimiler à une invasion.» Ce qui accroît les pouvoirs du président.
«Ceux qui pensent qu'il existe un équilibre idéal entre la sécurité et les droits humains rêvent; ce qui est raisonnable (comme limite aux libertés) dépend de la nature de la menace», dit-il.
Tout en rappelant qu'il faut éviter les «suravocasseries» dont les Américains sont friands, il a lancé à ceux qui cherchent perpétuellement le point d'équilibre qu'en temps de guerre, les droits humains sont clairement plus limités que dans une cause criminelle ordinaire, et que c'est très bien ainsi.
Ce discours fut une sorte de contrepoint puisque, pendant l'essentiel de ce colloque, juges et procureurs d'un peu partout se sont employés à défendre l'idée qu'il faut traiter le terrorisme comme un délit criminel. Éviter les régimes d'exception.
La juge Leonie Brinkema, qui a condamné le «20e terroriste» du 11 septembre, Zacarias Moussaoui, a eu affaire à la plus grande enquête criminelle de l'histoire des États-Unis. «Ma conclusion est que nous avons fait la preuve que les démocraties peuvent faire le procès des terroristes.»
Elle raconte que Moussaoui, qui a plaidé coupable, a voulu changer d'idée quand le jury a rejeté la peine de mort. «Il était convaincu qu'un jury américain ne lui accorderait aucune chance; quand il a vu ça, il a changé d'idée!» Trop tard.
Le procureur Jean-Claude Marin, chargé des grandes affaires de terrorisme en France, a lui aussi insisté sur l'idée que les armes du droit commun suffisent comme «réponse judiciaire» - avec quelques exceptions. La France a par contre opté pour la spécialisation des magistrats et des procureurs dans le domaine.
Fred Hitz, ancien inspecteur général de la CIA, a été applaudi quand il a fait une sortie contre les prisons secrètes, Guantánamo et les mesures exceptionnelles d'interrogatoire ou d'expulsion. Autant de mesures inefficaces qui ne font qu'affaiblir la position américaine et mettre en danger les agents sur le terrain.
Au bout de deux jours, il ressort des expériences britanniques, américaines, canadiennes, espagnoles, françaises, hollandaises, israéliennes, que partout, on cherche un point d'équilibre fuyant dans le traitement des affaires de terrorisme. Et qu'un peu partout on est dans le noir quant à la prochaine attaque. Tout en sachant qu'elle risque de modifier cet équilibre.
Il ne faut pas être naïf: la Constitution ne doit pas être «un pacte de suicide», comme dit le juge Barak. Mais, ajoute-t-il, la justice doit s'inspirer «de l'histoire, pas de l'hystérie».